物權通則一般規定
01
01. 購房時如何防范開發商“一房二賣”情形的發生？
相關法條
第二百零八條 【物權公示原則】不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。
解答
在期房買賣交易中，經常出現“一房二賣”的情形，開發商將期房賣給消費者后，因其他原因又將同一套房轉賣出去。為了保護消費者的合法權益，實踐中存在三種方式阻卻第三人善意取得。
（1）預告登記
《不動產登記暫行條例實施細則》第85條第1款規定：“有下列情形之一的，當事人可以按照約定申請不動產預告登記：（一）商品房等不動產預售的；（二）不動產買賣、抵押的；（三）以預購商品房設定抵押權的；（四）法律、行政法規規定的其他情形?！鳖A購商品房可以申請預告登記，預告登記有很強的公示效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋（一）》第15條規定，具有下列情形之一的，應當認定不動產受讓人知道轉讓人無處分權：（二）預告登記有效期內，未經預告登記的權利人同意。因此，預告登記可以阻卻第三人善意取得。
（2）網簽制度
房地產交易領域中的網簽制度，指的是房地產交易雙方簽訂合同后，到相關部門進行備案，形成網簽號在網上公布并供相關當事人查詢。網簽制度是一個網絡管理系統，目的也是為了防止“一房二賣”甚至“一房多賣”。與預告登記主要記載的是與物權變動有關信息不同，網簽信息更詳細更具體，包括房地產開發企業信息，如企業資質及證書號、銀行信用等級等；樓盤信息，如綠化率、容積率、間距、總建筑面積等，以及商品房預售許可證號或者房地產權證號等情況。
（3）購房合同備案制度
依據《城市商品房預售管理辦法》第10條規定：“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續?！鳖A售商品房必須辦理商品房預售合同登記備案手續，這也是防止“一房二賣”的有效途徑之一。
三種方式相比，法律效力最強的是預告登記，未經預告登記權利人同意，不能處分該不動產；其次是購房合同備案制度；最后才是網簽制度。因網簽制度只是作為一個行政管理手段，是房地產管理部門為規范房地產企業依法銷售房屋，防止“一房多賣”而建立的網絡化管理系統。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第45～46頁。
物權的設立、變更、轉讓和消滅之動產交付
02
如何依據《民法典》指示交付的規定行使對第三人的返還請求權？
相關法條
第二百二十七條 【指示交付】動產物權設立和轉讓前，第三人占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。
解答
《民法典》第227條將原《物權法》第26條中的“依法”二字刪除，允許沒有法律依據的無權占有采取指示交付的方式，擴大了指示交付的適用范圍。
《民法典》第227條規定的第三人即指能夠對轉讓標的物（動產）進行物理意義上直接占有和直接控制的一方，既包括根據債權關系，如租賃、借用、保管、動產質押協議而占有動產的人，又包括非基于合同等關系、不具備法律上的正當原因而占有動產的無權占有人，例如甲將自己收藏的古董出售給乙，該古董被丙盜去，甲向乙轉讓他對于丙的返還原物請求權來代替實際交付，丙是《民法典》第227條所指的“第三人”。
《民法典》既然已經認可第三人非依法占有動產的，亦構成指示交付。則讓與人所讓與的返還請求權，既可以是對特定第三人的返還請求權，也可以是對不特定第三人的返還請求權。且法律規定指示交付方式的目的，在于促使交易更加便捷，滿足經濟生活的實際需要。
實際經濟生活中既然存在著對不特定第三人的返還請求權，而承認這種返還請求權對交易安全又不會構成妨害，沒有必要限制該種返還請求權的轉讓。
《民法典》雖然未明確規定讓與人通知第三人的義務，但在實際操作中，讓與人在讓與返還請求權之后，可以及時通知第三人，以防止第三人再將該動產返還給讓與人，導致交易過程復雜化；同時也便于受讓人向第三人主張權利時，第三人向受讓人履行義務。
同時，通知第三人并非動產物權變動的生效要件，未通知第三人不影響動產物權變動的效力。如果第三人因未接到通知而將該動產返還讓與人的，讓與人應當將該動產及時交付受讓人。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上） 》，人民法院出版社2020年版，第149～152頁。
物權的保護
03
權利人依據《民法典》第236條行使排除妨害或者消除危險請求權時應注意哪些問題？
相關法條
第二百三十六條 【排除妨害請求權】妨害物權或者可能妨害物權的,權利人可以請求排除妨害或者消除危險。
解答
（1）行使排除妨害或者消除危險請求權的條件
第一，權利主體是所有權人或者依法律規定行使所有權權能的人以及他物權人。所有權人包括共有人、財產管理人及所有權人的代理人。他物權人參照本條規定也可行使妨害排除請求權和妨害防止請求權。
第二，權利行使具有可能性。被妨害的物仍然存在，倘若特定物已經毀損或者滅失，則妨害排除請求權和妨害防止請求權就失去意義和可能性，權利人只能提起損害賠償等其他請求權。同時，妨害具有被排除的可能性，如果妨害在客觀上無法被排除，則妨害排除請求權無適用的余地。
第三，存在妨害物權或者可能妨害物權的事實。排除妨害請求權，須有他人以占有以外的方式妨害權利人物權的事實。如果以占有侵害物權，權利人應主張原物返還請求權。排除妨害請求權所指向的這些行為包括：對標的物的侵害；非法利用他人財產致使權利人不能對物行使權利；非法為他人之物設定負擔；其他妨害行為。同時，須前述妨害行為正在持續進行。如果妨害行為已經結束，則排除妨礙請求權失去了適用的余地。如果已經結束的妨害行為確實給權利人造成了損害，則權利人可以提起損害賠償請求。對于妨害防止請求權而言，須存在妨害物權的風險。
第四，妨害物權或者可能妨害物權的行為導致了權利人不能正常行使其權利。此為妨害排除請求權和妨害防止請求權行使的后果要件。換言之，必須以妨害具有違法性為前提。按照通說，以權利人無容忍義務作為判斷標準。倘若妨害程度輕微，按照日常生活經驗判斷，對該等妨害權利人應予以容忍，則權利人不得主張排除妨害。例如，樓下住戶不得對樓上住戶的輕微腳步聲主張妨害排除請求權。
（2）是否需要證明相對人存在主觀過錯
換言之，相對人善意抑或惡意，對妨害排除請求權和妨害防止請求權的行使是否存在影響？該請求權的行使不以相對人具有過錯為要件。排除妨害請求權旨在除去物權人行權的障礙或侵害，恢復物權的完滿狀態，只要相對人阻礙或危及物權人的權利，權利人均可以要求行為人排除妨礙。這一點不同于侵權責任。
（3）妨害或者可能的妨害產生的原因與相對人有一定聯系
換言之，相對人對妨害或可能妨害有無主觀上之故意或重大過失，不影響權利人對其提出排除妨害或者消除危險的請求，但是妨害或可能妨害須和相對人有事實上的牽連。
（4）妨害排除、妨害防止請求權不適用訴訟時效
妨害排除請求權和妨害防止請求權為物權請求權，旨在保護物權的完滿?！睹穹ǖ洹返?96條第1項對此也有也明確規定。
（5）關于舉證責任
權利人應當舉證證明被排除的妨害具有非法性。如果權利人負有容忍義務，則即便構成妨礙，權利人也不得主張排除。例如，相鄰不動產之間，權利人不得對任何妨礙都主張排除，對一些出于有利生產、方便生活等原因，不得不實施的妨礙行為，行為人應予容忍，不得主張排除妨害。但如果相鄰不動產一方對另一方的妨害超出了必要的限度，另一方則可以提起排除妨害的請求。對此，權利人應承擔舉證責任。消除危險是針對尚未發生的侵害，該危險雖未發生，但存在發生的可能，給權利人帶來現實的風險，對于這種可能的侵害，權利人可以請求相對人為或者不為一定行為。審判實踐中需注意的是，被侵害的風險是現實可能的，而不是權利人的臆想，因此權利人須對該危險發生的可能性承擔一定的舉證責任。
（6）關于排除妨害的費用承擔問題
《民法典》對此沒有明確規定。原則上應當由妨害人承擔排除妨害的費用。但此時應當考慮妨害人與妨害的發生之間的關聯度。如果妨害人沒有過錯，權利人雖然可以行使排除妨害請求權，但自己承擔或者合理分擔排除妨礙的費用更加合理一些。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第195～197頁。
所有權之國家所有權和集體所有權、私人所有權
04
實踐中遇到有關隕石所有權的歸屬問題應如何認定？
相關法條
第二百五十條 【自然資源的國家所有權】森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有，但是法律規定屬于集體所有的除外。
解答
具有重要科研價值的隕石應屬于自然資源，歸國家所有。具體理由如下：
（1）參照相關部門規章的規定，可以認定具有重大科研價值的隕石屬于國家所有。依據《地質遺跡保護管理規定》第7條第3項的規定，“具有重大科學研究和觀賞價值的巖溶、丹霞、黃土、雅丹、花崗巖奇峰、石英砂巖峰林、火山、冰川、隕石、鳴沙、海岸等奇特地質景觀”，作為地質遺跡應當予以保護。而依據該規定第4條，“被保護的地質遺跡是國家的寶貴財富，任何單位和個人不得破壞、挖掘、買賣或以其他形式轉讓?！睋丝芍?，具有重大科學研究和觀賞價值的隕石是國家的寶貴財富。在目前法律沒有明文規定的情況下，此部門規章應當作為確定隕石歸屬的重要參照依據。
（2）在法無明文規定的前提下，依據體系解釋的方法，宜認定具有重要科研價值的隕石屬于自然資源的范疇，歸屬國家所有。一方面，依據《辭?！穼ψ匀毁Y源的定義，其是指天然存在并具有利用價值的自然物。因此，自然資源應當是一個開放性的概念，除既有法律和社會觀念明確確認的種類外，不應排除新的自然物納入自然資源范圍內。從這一角度講，隕石通常具有較高的科研價值，且具有稀缺性，將其列入自然資源的范疇似無不妥。另一方面，我國《憲法》第9條規定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有。本條進一步規定，森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外。在《民法典》并未明確界定自然資源含義的背景下，采取“等外”解釋的方法，在體系上要以“等內”的內容作為參照?！睹穹ǖ洹返?50條“等內”的內容是“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”， “等外”的內容有必要與這些類型大致相當，即作為《民法典》第250條規定的典型形態是森林、山嶺、草原、荒地、灘涂，它們都是重要的自然資源，而非價值較小的自然資源。隕石雖然屬于自然資源，但要歸屬到《民法典》第250條所規定的“自然資源”范疇，就必須具有重要的科研價值。至于是否重要，則需要在審判實踐中根據案件具體情況征詢有關部門意見來予以認定。
（3）從價值導向和利益衡量上講，也有必要將具有重要科研價值的隕石確定為國家所有。對具有重要科研價值的隕石，將其歸屬于國家所有，有利于國家的科研活動，有利于探索未知的世界，實現人類的福祉。如果適用先占規則將其歸屬于個人所有，則可能影響相關科研活動的進行。將具有重要科研價值的隕石作為自然資源屬于國家所有，并不是要過度擴張國有的范圍，而是在一定程度上考慮到了對隕石的充分和有效利用。通常而言，隕石屬于高度稀有的自然資源，具有很高的科研價值。針對隕石的科研成果很可能帶來重要的公共福利。從經濟學上看，法律之所以確認和保護財產權，在很大程度上是為了激勵財產權人去創造社會財富。但對于隕石這樣的自然資源，其通常是因為偶發因素產生并被人們所發現的。換句話說，這類自然資源并不需要人們付出巨大的成本去創造和發掘。因此，法律沒有必要通過賦予發現人所有權來激勵隕石財富的創造。當然，有必要依法給予隕石發現人一定的獎勵，這也與（原）《民法通則》第79條第1款規定對于埋藏物、隱藏物的發現者給予表揚或者物質獎勵的基本精神是一致的。
（4）沒有必要將沒有重要科研價值的隕石都規定為國家所有。
從《民法典》第250條和第251條的規定來看，自然資源屬于國家所有，要么是因為此類自然資源具有重要的價值，要么是出于保護特定的野生動植物資源的需要，并非所有的自然資源都屬于國家所有。例如，野生動植物資源歸于國家所有，但這并不意味著路邊的野花、野草都歸屬于國家所有，只有列入國家相關法律保護范圍的動植物資源，才歸屬于國家所有。隕石也屬于一種自然資源，在確定隕石的法律歸屬時，原則上也應參照上述規則。從實際情況來看，隕石的類型多種多樣，并非所有的隕石都具有重要的科研價值，小塊的隕石可能不具有重要的科研價值和其他價值，有的地方甚至已經出現了隕石市場，從而為這些小塊隕石的交易提供場所。因此，對于那些沒有科研價值的隕石，從《民法典》保護私權的理念角度出發，也沒有必要將其歸屬于國家所有。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第250～252頁。
所有權之業主的建筑物區分所有權
05
司法實踐中如何依據《民法典》判定利用建筑物共有部分產生的收益歸屬？
相關法條
第二百八十二條 【共有部分的收入分配】建設單位、物業服務企業或者其他管理人等利用業主的共有部分產生的收入，在扣除合理成本之后，屬于業主共有。
解答
第一，在開發商、物業服務企業或者其他管理人將小區內車位、車庫出租給業主之外的第三人獲利，或者利用走廊、樓梯、過道、電梯間設置廣告位，或是利用外墻及樓頂設置廣告墻及廣告塔獲取利益的，業主或者業主委員會作為原告起訴開發商、物業服務企業或者其他管理人主張歸還收益的，人民法院應當予以支持。
第二，共有部分在物業服務企業或其他管理人物業管理期間所產生的收益，應屬全體業主所有。但也要明確所謂的收益，應是收入扣除必要的服務管理成本之后的收益，此共有部分的收益，應為共有部分收入與成本支出的差額。物業服務企業或其他管理人在實施物業管理期間其服務的對象為小區業主，而其對共有部分進行管理時業主并不給予報酬，因此，應當允許物業服務企業或其他管理人扣除管理共有部分時產生的合理成本，否則對其不公平。而物業服務企業或其他管理人應當提供對共有部分進行管理的收入和支出報表等證據證明所發生的費用為合理成本。
第三，物業服務公司不得主張以共有部分收益抵銷部分業主欠付的物業管理費。根據法律規定，要進行債務抵銷，當事人之間應當互負債務，互享債權。欠付物業管理費的為部分業主，為單個的主體；而共有部分產生的收入，在扣除合理成本之后，屬于業主共有。此時雖然包括了該部分欠費業主，但兩者有本質的區別。因此，雙方債權債務主體不同，不符合法定抵銷的規定，因此，對物業服務公司行使抵銷權的主張，人民法院不應予以支持。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第400-403頁。
相鄰關系
06
如何理解《民法典》中利用相鄰權利人不動產的范圍和相鄰各方的權利義務？
相關法條
第二百九十二條 【相鄰土地的利用】不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利。
解答
利用相鄰權利人不動產的范圍包括土地和建筑物。實踐中，不動產權利人因修建施工需要利用相鄰權利人土地的情況較為常見，利用相鄰權利人建筑物的情況則相對較少。利用相鄰權利人土地、建筑物的情況包括臨時通行，搭腳手架、工棚、工作平臺，堆放建筑材料、挖掘管線地溝等。利用相鄰權利人的建筑物部位和面積應酌情而定，不限于外墻和屋頂。
因修繕房屋、建筑施工、鋪設管線等引起的相鄰關系有兩個特點：一是“臨時利用”，二是“必須利用”。所謂“臨時利用”，亦即利用相鄰土地、建筑物的時間較為明確，因特定事由在特定時間利用，排除永久利用。與相鄰通行權相比，后者不限定通行的期間。臨時利用的時間通常為修建施工期間，施工結束立即撤出并恢復原狀，不得無故拖延。所謂“必須利用”，是指這種利用具有必要性與合法性，利用相鄰權利人土地、建筑物的理由客觀存在并且充分，修建施工按規定經過了行政審批。鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線往往涉及社會公眾利益，如果不利用相鄰權利人的土地、建筑物，施工就無法正常開展，不僅可能造成一定的經濟損失，而且可能嚴重影響企業生產和居民生活。相反，如果這種利用不是“必須”的，不動產權利人經過努力可以自己解決，相鄰權利人可以拒絕向其提供便利。
審判實踐中，審理此類相鄰權糾紛案件，應當根據不同案情，綜合適用相關法律法規。即不僅要依照民事法律規范確認雙方當事人的權利義務，而且要依據相關行政管理法律法規規章的專門規定審查行為人是否具有相鄰權和在何種情況下才能行使相鄰權。不動產權利人在利用相鄰不動產過程中給相鄰權利人造成損失的，應當予以補償。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第456-459頁。
共有理解與適用
07
審判實踐中如何依據《民法典》審查共有人對共有物處分、重大修繕和變更性質或者用途的處分權？
相關法條
第三百零一條 【共有物的處分、重大修繕和性質、用途變更】處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕、變更性質或者用途的,應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意,但是共有人之間另有約定的除外。
解答
共有物的處分包括事實上的處分與法律上的處分。事實上的處分是指對物進行物理上的處置，例如消費、拆除、拋棄等；法律上的處分是指出賣、贈送等權利轉讓行為。事實上的處分將會導致所有權的標的不再存在；法律上的處分導致物權發生轉移。處分對共有產生重大影響，不應當由單獨的共有人或少數共有人行使處分權。共同共有的物權處分，應當由全體共有人一致同意，自不待言，但《民法典》第301條對按份共有規定的是三分之二多數決，而非按份共有人一致同意，其理由在于，如果按份共有所有物的處分采取一致同意的方式，可能會影響共有物的效益的發揮，另外，按份共有的處分采取一致同意的方式，也容易引發按份共有人之間的內部矛盾，物之利用效率不高，亦可能導致交易機會的喪失。因此，大部分國家和地區的民法采取多數決的方式，即按照多數按份共有人的意志對共有物進行處分。我國《民法典》采取的是“占份額三分之二以上”的按份共有人同意的標準。
對共有物的重大修繕，是在不改變共有物性質的前提下，提高共有物的效用或者增加共有物的價值的行為，例如舊房翻新。對共有物進行重大修繕，對各共有人有巨大影響。一是重大修繕可能需要共有人承擔相關費用；二是重大修繕可能改變物的物理結構；三是重大修繕可能對共有物的利用造成臨時的不便。因此，我國《民法典》將重大修繕列為應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意的范疇。
須注意的是，《民法典》第301條與（原）《物權法》第97條比較，有一處發生了重要改變。即《民法典》第301條增加了“變更性質或者用途”的情形，即變更性質或者用途的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。所謂“變更性質或者用途的”行為，對共有物具有重大影響，可能會給共有物帶來更大風險或者增加共有人的費用，當然也可能給共有人帶來更大收益，因此按照處分和重大修繕的標準來對待變更性質或者用途的行為，是合理的。
《民法典》第301條盡管規定了對共有物的重大修繕、變更性質或者用途的，須經過按份共有人多數決或共同共有人一致同意，但仍遵循意思自治原則，即共有人之間另有約定的除外。在審判實踐中，遇到共有物處分、重大修繕和變更性質或者用途等糾紛時，首先應審查共有人對此是否有約定，如果有約定且不違背法律強制性規定或有悖于公序良俗者，應認可約定的效力。同時在審判過程中，應注意對不同意者的權利保護。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第497-498頁。
08
依據《民法典》新增規定，按份共有人轉讓份額時，應如何行使優先購買權？
關聯法條
第三百零六條 【優先購買權的實現方式】按份共有人轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額的,應當將轉讓條件及時通知其他共有人。其他共有人應當在合理期限內行使優先購買權。
兩個以上其他共有人主張行使優先購買權的,協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的共有份額比例行使優先購買權。
解答
實踐中存在大量按份共有人轉讓其份額未通知其他共有人，損害其他共有人的優先購買權的情形，因此《民法典》的這一新增規定具有重要意義。具體須注意如下問題：
一、通知的要求
按份共有人轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額的，應當將轉讓條件及時通知其他共有人。通知的主體為擬轉讓份額的共有人，通知的對象是其他共有人。通知的內容，本條僅規定為“轉讓條件”。通知的內容是前文所述的“同等條件”，還是轉讓人與第三人達成的轉讓合同的全部內容，包括擬受讓人的姓名等信息？可以參照《公司法》有限責任公司股權外部轉讓時對通知內容的要求來理解按份共有人的通知內容，按份共有人應將與第三人達成的交易條件通知其他共有人，以便其他共有人決定是否行使優先購買權。按照本條規定，按份共有人應及時履行通知義務。
二、行權期間
本條規定的合理期限如何理解？（原）《物權法司法解釋（一）》第11條規定，“優先購買權的行使期間，按份共有人之間有約定的，按照約定處理；沒有約定或者約定不明的，按照下列情形確定：（一）轉讓人向其他按份共有人發出的包含同等條件內容的通知中載明行使期間的，以該期間為準；（二）通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達之日起十五日的，為十五日；（三）轉讓人未通知的，為其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件之日起十五日；（四）轉讓人未通知，且無法確定其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件的，為共有份額權屬轉移之日起六個月?！?/span>
關于合理期限，可作如下理解：
（1）按份共有人有約定的，按照約定處理。優先購買權的行使期間，按份共有人之間有約定的，按照約定處理。此處的“有約定”要求對具體的行使期間有約定，包括期間的起算點、具體期間的長短、是否存在其他例外情形等。但當事人約定的期限，應當符合公序良俗，具有合理性。
（2）以通知中載明的行權期間為合理期限。通知的內容通常包括轉讓價格、支付方式、支付期限等，通知內容也應包括其他共有人行使優先購買權的行權期限。按照（原）《物權法司法解釋（一）》第11條的規定，轉讓人向其他按份共有人發出的包含同等條件內容的通知中載明行使期間的，以該期間為準。
（3）推定為15日。如果通知中沒有載明優先權的行權期間。對此，（原）《物權法司法解釋（一）》第11條第2項、第3項規定了推定為15日的期間。須注意的是，由于優先購買權的性質應為附有條件的形成權，因此，根據形成權的基本理論，司法解釋確定的15日為除斥期間，不得中止、中斷或延長。該期間的經過將導致優先購買權確定的喪失。
（4）優先購買權的最長期間。（原）《物權法司法解釋（一）》第11條還規定了優先購買權的最長期間。轉讓人未通知，且無法確定其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件的，為共有份額權屬轉移之日起6個月。
三、行權方式
實踐中，轉讓人通常要求其他共有人對是否行使優先購買權進行答復。如果其他共有人并未按照通知要求進行答復，應如何處理？鑒于優先購買權的行權期間一般不會很長，因此，其他共有人只要在該期間行使了優先購買這一事實即可，不宜認定優先購買權這一法定權利因權利人未作答復而消滅。
四、優先購買權的競合
兩個以上其他共有人主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的共有份額比例行使優先購買權。本條的規定類似于《公司法》的相關規定，也是吸收了（原）《物權法司法解釋（一）》第14條的基本內容。（原）《物權法司法解釋（一）》第14條規定：“兩個以上按份共有人主張優先購買且協商不成時，請求按照轉讓時各自份額比例行使優先購買權的，應予支持?！?/span>
適用本條的前提是經過協商而協商不成，應當按照“轉讓時”的份額比例行使權利。如果按照共有關系形成時的份額比例行使優先購買權，則對轉讓時的按份共有人不公平。
案例君注：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋（一）》第11條沿襲了原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第11條的規定。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第513-516頁。
添附取得物的歸屬
09
依據《民法典》，因添附而獲取物的所有權時，原物之上的權利是否繼續存在？
相關法條
第三百二十二條 【添附取得物的歸屬】因加工、附合、混合而產生的物的歸屬,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,依照法律規定;法律沒有規定的,按照充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬造成另一方當事人損害的,應當給予賠償或者補償。
解答
這一情形，通常發生在混合和附合的情形，在善意加工且加工后增值明顯的情況下，也會出現這一問題。
我們認為，首先，添附作為所有權取得的重要方式，屬于原始取得的范疇，因此，因添附而新取得的所有權，將不再承受原有的權利負擔，即該物的所有權因添附而消滅后，該物上的權利負擔即告消滅。
其次，對此可以參照善意取得的相關規則處理，《民法典》第313條規定：“善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅。但是，善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外?！奔慈绻砀胶笕〉盟袡嗟娜嗣髦镏嫌袡嗬摀?，則其應當繼續承受該權利負擔。
最后，這一情形更多地發生在擔保物權的領域，要注意與擔保物權的物上代位性做好銜接。
案例君注：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第41條規定，抵押權依法設立后，抵押財產被添附，添附物歸第三人所有，抵押權人主張抵押權效力及于補償金的，人民法院應予支持。抵押權依法設立后，抵押財產被添附，抵押人對添附物享有所有權，抵押權人主張抵押權的效力及于添附物的，人民法院應予支持，但是添附導致抵押財產價值增加的，抵押權的效力不及于增加的價值部分。抵押權依法設立后，抵押人與第三人因添附成為添附物的共有人，抵押權人主張抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額的，人民法院應予支持。
本條所稱添附，包括附合、混合與加工。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第583-592頁。
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依據《民法典》如何處理未取得出租人同意擅自裝飾裝修租賃房屋的行為？
相關法條
第三百二十二條 【添附取得物的歸屬】因加工、附合、混合而產生的物的歸屬,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,依照法律規定;法律沒有規定的,按照充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬造成另一方當事人損害的,應當給予賠償或者補償。
解答
實踐中，承租人在未經出租人同意的情況下，擅自對房屋進行裝飾裝修而引發的糾紛不少。承租人未取得出租人同意，擅自在租賃房屋上進行裝飾裝修，改變了租賃房屋的形態，因而構成了對房屋所有權人的侵害，依法應當承擔侵權責任。
我們認為，承租人未經出租人同意進行裝飾裝修的，即應認定構成侵權，承擔侵權責任。在承租人惡意添附構成侵權的情況下，承租人不得要求出租人就其裝飾裝修的投入進行補償。因為在這種情況下，承租人的裝修投入應當作為其損失，在其主觀上存在過錯的情形下，應由其自行承擔。在承租人侵權的情況下，也不能適用公平原則要求出租人補償承租人損失，在一方當事人有過錯的情況下，并無公平原則可適用。在承租人構成侵權的情況下，出租人不僅不補償承租人的裝修投入損失，還有權基于房屋所有權主張排除妨害，并要求有過錯的承租人承擔恢復原狀的拆除費用，并就裝飾裝修中的其他損失請求損害賠償。添附解決的是所有權的歸屬問題，作為一種專門用于解決物的有效利用的法律制度，添附獨有的價值在于促進物的有效利用，在發生添附的情況下，要恢復原狀往往事實上已不可能，繼續維持該添附物有利于維護經濟價值，避免財產的浪費。
因此，在確定權屬時，法律不允許破壞物的一體性而強行將添附物拆除，并以物歸原主的方式來明確物的所有權。在某木器加工廠與張某仔房屋租賃合同糾紛中，法院裁判認為，按照裝飾裝修物與租賃房屋的結合程度有可分離（即未形成附合）和不可分離（即形成附合）兩種形態。裝飾裝修物已與房屋結合在一起形成繼續性和固定性的，非毀損不可分離或者雖可分離但花費巨大，可以認定形成附合；裝飾裝修物與房屋未完全結合尚未達到不可分離狀態，則不能認定形成附合。而就侵權責任的承擔而言，此只是解決損害賠償的問題，即對房屋所有權人的救濟問題，并不涉及所有權歸屬，這與添附制度是兩個問題，并不沖突。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第583-592頁。
用益物權之土地承包經營權
11
根據《民法典》相關規定，土地承包經營權人如何向他人流轉土地經營權？
相關法條
第三百三十九條 【土地經營權的流轉】土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。
解答
“三權分置”作為中央農村土地制度改革的重要內容之一，主要目標在于放活經營權的同時，不損害農民利益。而土地經營權的流轉則為放活經營權的具體舉措之一。就土地承包經營權的取得方式而言，存在家庭承包和以其他方式承包的土地承包經營權。然而，不論是以家庭承包的方式抑或是通過其他方式承包的土地承包經營權，均可以依法進行流轉。
（1）出租
所謂出租，根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第5款的規定，是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。從前述定義我們可以得出，出租一般具有以下幾個特征：
一是盡管承包方將土地經營權對外租賃給他人進行農業生產經營，但其出租的權益范圍不能超過原承包經營合同范圍，僅是將部分或全部土地經營權進行出租，出租合同的內容不得與原承包合同相沖突；
二是出租后，原承包合同關系、內容并不發生變化，原承包經營權依然存在；
三是基于合同的相對性，發包方與承包方，承包方與承租方為合同主體，發包方與承租方之間并不存在直接的權利義務關系。
（2）入股
所謂入股，根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第4款的規定，是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。
從前述規定看，基于承包經營權取得的方式或者來源的不同，在政策上對不同類型的土地承包經營權作了不同的限制。土地承包經營權入股是承包人對土地經營權作為股權，折股投資從事農業生產的一種方式，對于解決農民分散經營、規模小、抗風險能力不足的弱點，以及推動農業農村現代化發展均具有重要意義。
（3）其他方式
從表達方式看，其他方式與出租、入股并列為流轉土地經營權的方式，作為兜底性規定。因此，對于其他方式的理解， 應指與出租、入股等效果相同的流轉方式。
基于此，“轉讓”“互換”等導致土地承包經營權轉移的流轉方式，以及“抵押”等發生創設他物權效果的流轉方式，并不符合法律規定的本意，均不能納入“其他方式”之列。
解答出處
摘自最高人民法院民法典編纂研究與貫徹實施工作小組編著：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第695-699頁。
用益物權之建設用地使用權
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《民法典》對住宅建設用地使用權期限屆滿后能否續期、續期的程序以及是否交費是如何規定的？
相關法條
第三百五十九條 【建設用地使用權的續期】住宅建設用地使用權期限屆滿的,自動續期。續期費用的繳納或者減免,依照法律、行政法規的規定辦理。
非住宅建設用地使用權期限屆滿后的續期,依照法律規定辦理。該土地上的房屋以及其他不動產的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。
解答
以出讓方式設立的建設用地使用權均有期限限制，該期限一般在出讓合同中進行明確約定，國家還根據土地用途的不同設定了最長使用期限?！睹穹ǖ洹肪幾脒^程中，關于住宅建設用地使用權自動續期規則仍是立法的重點和難點，也是最受社會關注的焦點問題之一。對于自動續期的期限如何規定，是否繳納費用及費用標準如何確定等問題，也產生了較大爭議。最終出臺的《民法典》規定住宅建設用地使用權采取自動續期模式，即權利期限屆滿后不需要當事人向政府部門申請批準，就可以自動延長，續期后原權利設計的權利義務內容一般不變。這既有利于降低行政成本，也可以免除權利人申請續期的繁雜手續，系對原申請續期模式的重大改革。該規定屬于強行性規范，不允許當事人通過出讓合同予以排除，也不允許政府單方面地制定相關的規范性文件予以排除。
關于續期是否需要支付相關費用的問題，《民法典》則根據（原）《物權法》第149條、《城市房地產管理法》第22條規定，先作出原則性規定，并通過轉介方式將續期費用的繳納或者減免問題交由其他法律、行政法規規定，待國務院正式提出法律修改議案后，再進一步作好銜接。
目前，因絕大多數住宅建設用地使用權尚未到期，故法院面臨的相關法律爭議較少。但有些地區如溫州、深圳、青島出現過住宅建設用地使用權到期需續期的情況。浙江省國土資源廳就此問題請示原國土資源部，原國土資源部作出《國土資源部辦公廳關于妥善處理少數住宅建設用地使用權到期問題的復函》，主要內容是：《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》提出，“研究住宅建設用地等土地使用權到期后續期的法律安排，推動形成全社會對公民財產長久受保護的良好和穩定預期”。在尚未對住宅建設用地等土地使用權到期后續期作出法律安排前，少數住宅建設用地使用權期間屆滿的，可按以下過渡性辦法處理：
（1）不需要提出續期申請。少數住宅建設用地使用權期間屆滿的，權利人不需要專門提出續期申請。
（2）不收取費用。市、縣國土資源主管部門不收取相關費用。
（3）正常辦理交易和登記手續。此類住房發生交易時，正常辦理房地產交易和不動產登記手續，涉及“土地使用期限”仍填寫該住宅建設用地使用權的原起始日期和到期日期，并注明：“根據《國土資源部辦公廳關于妥善處理少數住宅建設用地使用權到期問題的復函》（國土資廳函〔2016〕1712號）辦理相關手續”。故在相關法律、行政法規對住宅建設用地使用權續期期限、是否繳納相關費用等作出明確規定前，實踐中可參照上述復函的規定處理。
解答出處
摘自最高人民法院民法典編纂研究與貫徹實施工作小組編著：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第819-822頁。
用益物權之居住權
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《民法典》規定的居住權人是否既包括自然人又包括法人和非法人組織？
相關法條
第三百六十七條 【居住權合同】設立居住權,當事人應當采用書面形式訂立居住權合同。
居住權合同一般包括下列條款：
（一）當事人的姓名或者名稱和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的條件和要求；
（四）居住權期限；
（五）解決爭議的方法。
解答
“居住”本身就表明了強烈的人身性，其權利主體只能是自然人，法人或其他組織對房屋的利用只能是“使用”“利用”，而不可能是“居住”。
《民法典》第366條規定居住權“以滿足生活居住的需要”，更加清楚表明了我國居住權主體只限于自然人?！睹穹ǖ洹返?67條規定居住權合同應當包括“當事人的姓名或者名稱和住所”。這里規定的當事人并非居住權主體，而是居住權合同的主體，包括了居住權設立人。假定住宅所有人甲擬在其住宅上為乙設立居住權，雙方簽訂居住權合同并實際履行。此時乙作為居住權人只能是自然人。
但對于居住權設立人（住宅所有人）甲而言，既可以是自然人，也可以是法人或其他組織。當甲是法人或其他組織時，在雙方簽訂的合同中，自然應當出現其“名稱”。
這種情形主要出現在合作建房等商業用途中，如《無錫市房屋居住權處理辦法》第2條規定：“機關、團體、企業、事業單位（以下簡稱單位）與個人共同投資、建造房屋的居住權處理，也適用本辦法?！?/span>
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第869～870頁。
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住宅所有權人在住宅滅失或被征收時，是否依據《民法典》仍對原居住權人負有特定義務？
相關法條
第三百七十條 【居住權的消滅】居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理注銷登記。
解答
這個問題應當區分居住權是有償還是無償設立兩種情形。在商業投資領域等有償設立居住權的情形下，因客觀原因導致住宅滅失無法繼續履行合同的，居住權人可以不再支付剩余期限內應當支付的居住權價款。已經支付的，可以請求返還。此時，不發生所有權人以所獲得賠償金向居住權人賠償的事宜。而在無償設立的情況下，因居住權人并未支付對價，故居住權消滅的，原則上不發生賠償或補償。但應當考慮的是，當所有權人因住宅滅失獲得了足額賠償，則該賠償必定是針對其所有權“圓滿”狀態的賠償，而實際上所有權人在住宅設立居住權后享有的是“虛有權”。
前者價值顯著高于后者。故在此情形中，所有權人應當就該部分差價給予原居住權人以適當補償。特別是在遺囑設立居住權情形下，遺囑人以住宅分別為不同子女設立所有權和居住權，以實現財產利益的合理分配。如果住宅滅失后繼承房屋所有權一方獲得充分賠償而居住權人卻無任何補償，則違背遺囑人的真實意圖。相應的，如果房屋所有權人未得到充分受償，則強制其給予居住權人部分補償顯然有違公平?？偠灾?，房屋滅失后居住權人是否應當得到補償是較為復雜的問題，不宜以一刀切的方式確立規則。
于房屋被征收的情形，則情況有所不同?！睹穹ǖ洹返?27條規定，因不動產或者動產被征收致使用益物權消滅，用益物權人有權依照《民法典》第243條、第245條的規定獲得相應補償。由此，房屋所有權人、居住權人均可以依照上述規定請求補償。但居住權人如何獲得補償，則可以有兩種路徑選擇：
第一，由國家對房屋所有權人和居住權人分別予以補償。這樣固然有利于對居住權人利益的保護，但需要補償主體事先區分所征收的房屋是否已設定居住權，精準辨識居住權人和所有權人的利益。在涉及成百上千戶居民的規?；魇展ぷ髦?，這樣的做法難免會顯著降低征收工作效率，提高征收工作成本。
第二，居住權人的利益包含于房屋所有權的整體利益中，在征收補償階段沒有必要區分房屋所有權人和居住權人的利益。故居住權人應得的補償款，可以由房屋所有權人統一領取后，再由居住權人向房屋所有權人主張。
此種模式，可以維持現有的征收補償制度，且易于適用有償和無償設立居住權等不同情形。例如，房屋所有權人以幫扶為目的，為方便居住權人就近工作而無償為其設立居住權。由于居住權人系基于房屋所有權人好意無償取得居住權，故在居住權因房屋征收消滅后，其不應再從房屋補償款中分配利益。于此情形下，如果由征收補償主體判斷是否應當補償居住權人并不現實，而交由房屋所有權人與居住權人處理則更為妥當。以上兩種路徑如何選擇，可以在司法實踐中進一步探索。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第893～894頁。
擔保物權之一般抵押權
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司法實踐中應如何依據《民法典》認定流押條款及其效力？
相關法條
第四百零一條 【流押】抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的,只能依法就抵押財產優先受償。
解答
（1）流押條款的認定
所謂流押條款，指的是當事人在合同中約定，一旦債務人到期不履行債務，抵押財產就歸債權人所有的條款。理論上說，流押條款應該是抵押合同的一個或數個條款，但抵押合同中是否存在流押條款很容易加以識別，并無特別強調的必要。而且抵押權作為優先受償權，抵押權人一般不以取得抵押財產為其目的，在抵押合同中約定流押條款的情形反而并不多見。
從司法實踐看，與流押條款密切相關的是讓與擔保。在讓與擔保中，當事人形式上簽訂的是轉讓合同（包括買賣合同、股權轉讓合同），實際目的卻在于設定擔保。正因為形式上簽訂的是轉讓合同，所以才會約定抵押財產在特定情況下歸名義上的買受人（實際上的債權人）所有。在此情形中，識別是否存在流押條款，首先就要識別該所謂的轉讓合同是真正的轉讓合同，還是讓與擔保合同。
我們認為，是否存在主合同是判斷一個協議是真正的轉讓合同還是讓與擔保的重要標準。讓與擔保作為一種非典型擔保，屬于從合同的范疇。與此相對應，往往還會存在一個主合同。而真正的轉讓合同往往只有一個合同，不存在主從合同的問題。
另外，讓與擔保中，當事人或者約定回購條款，或者名義上的買受人實際取得所有權附有一定條件，此點使其有別于一般的轉讓合同。因為在一般的轉讓合同中，一旦所有權發生了轉移，通常不會發生回購或附條件的問題。
（2）流押條款的效力
《民法典》第401條并未直接規定流押條款的效力，但從條文表述看，流押條款仍然是無效的，因為如果流押條款是有效的，抵押權人就可直接根據約定享有抵押財產的所有權，而不是只能依法就抵押財產優先受償。但另一方面，本條并未沿襲（原）《物權法》第186條關于禁止流押的表述，而是認為流押條款仍會產生“依法就抵押財產優先受償”的法律效果，而非歸于無效。從解釋論上說，應當認為無效的流押條款已經轉化為有效的清算型擔保。
準確理解流押條款的效力，關鍵在于理解本條有關“依法”的表述。此處的“依法”包括以下兩層含義：
一是抵押權須已依法設立。流押條款的效力本身僅涉及該條款是否有效的問題，不涉及是否有物權效力問題。換言之，是否具有物權效力不是流押條款所能解決的問題。而要想具有物權效力，前提是抵押權須已有效設立。對不動產抵押而言，須已完全登記；對動產抵押而言，鑒于其采登記對抗主義，只需簽訂合法有效的抵押合同即可。
二是須依照抵押權實現的相關規定實現抵押權。抵押權的實現包括折價、拍賣、變賣等方式，作為禁止流押柔化的產物，本條為歸屬型清算或者處分型清算留下了空間。從實務操作看，如債務人甲以其價值100萬元的房屋向乙提供抵押，約定不履行到期債務，就將該房屋抵給乙。在甲不履行到期債務時，如乙認為該房屋價值高于100萬元的，可以主張該房屋歸其所有，如果甲同意的，意味著雙方達成了折價協議，符合《民法典》有關以折價方式實現抵押權的規定，此為歸屬型清算。如果甲不同意，可以請求拍賣、變賣（當然須承擔相應費用），拍賣、變賣后的價款用以優先清償債務，并實行多退少補，此時轉為處分型清算。當然，如果乙認為房屋價格下跌了，也可以請求拍賣、變賣該房屋（此時，乙需要支付拍賣、變賣費用），以所得價款優先受償，不足部分再請求甲繼續履行?？梢?，此處所謂的清算既可以是歸屬型清算，也可以是處分型清算，但不論何種情形，原則上都需要進行清算。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1070～1072頁。
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司法實踐中應如何理解和適用《民法典》“抵押不破租賃”規則？
相關法條
第四百零五條 【抵押權與租賃權的關系】抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。
解答
所謂“抵押不破租賃”，指的是出租人將財產出租并轉移占有后，又用該財產設定抵押權時，原租賃關系不受抵押權的影響。準確理解該規則，需要注意以下幾點：
第一，承租人須已經占有租賃物。租賃權性質上盡管屬于債權，但卻具有對抗所有權、抵押權等物權的效力。也就是說，盡管其性質屬于債權，但卻具有優于物權的效力。而之所以要對承租人進行如此強度的保護，主要在于保護其使用狀態的穩定，而使用的前提則是占有，加之占有也具有一定的公示功能，為此，不論是本條的“抵押不破租賃”規則還是《民法典》合同編規定的“買賣不破租賃”，都在（原）《物權法》（原）《合同法》相關條文基礎上增加規定了能夠對抗所有權或者抵押權的只能是已經轉移占有的租賃物。換言之，如簽訂租賃合同尚未占有租賃物的承租人，僅為一般債權人，不能對抗后設立的抵押權。
第二，在后的抵押權須已設立?！百I賣不破租賃”也好，“抵押不破租賃”也罷，本質上均為在后設立的所有權、抵押權等物權不得對抗在先設立的已經轉移占有的租賃權。故在“買賣不破租賃”場合，要求所有權已經發生變動；在“抵押不破租賃”場合，也要求抵押權已經設立。而（原）《物權法》第190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響……”而訂立抵押合同，在動產抵押場合，固然往往意味著抵押權已經設立（但在批準生效場合，抵押合同成立也不意味著就當然生效），但就不動產或不動產權利抵押而言，僅簽訂抵押合同未辦理登記時，抵押權尚未設立，當事人只能依據抵押合同享有債權性質的權利，此種權利效力上要弱于物權，更不用說弱于可以對抗物權的租賃權了。尤其是抵押合同何時訂立難以判斷，在當事人之間惡意串通倒簽抵押合同而法院又缺乏手段認定的情況下，租賃權的保護將會面臨極大挑戰。就此而言，本條將在后的抵押權限于已經設立的抵押權，而非僅僅簽訂抵押合同，不僅邏輯上更為周延，操作上也更為便捷。
第三，如何理解“原租賃關系不受該抵押權的影響”。所謂原租賃關系不受該抵押權的影響，一方面，是指抵押權的設立不影響原租賃關系的存續，承租人仍可基于租賃合同繼續占有使用租賃物；另一方面，是指抵押權實現時，只要租賃合同還在合同有效期內，租賃合同對抵押物（同時也是租賃物）受讓人繼續有效，受讓人取得的是有租賃權負擔的抵押物。此時，抵押權人或者受讓人能否向抵押人主張損害賠償？對此，存在不同觀點。有一種觀點認為，承租人占有租賃物本身就具有一定的公示功能，對此，抵押權人在設立抵押權時是明知的，受讓人受讓抵押權時更是明知的，因此，不能向抵押人主張損害賠償。另一種觀點則認為，承租人占有租賃物不一定就是租賃物變動的公示方法，抵押人在設立抵押時應當將已經設立租賃權的事實告知抵押權人，因抵押人未盡告知義務而導致的抵押物價值貶損的損失，抵押權人可以向抵押人主張。但在抵押物拍賣、變賣時，其上有權利負擔這一事實受讓人往往是明知的，受讓人明知物上有權利瑕疵仍然從事交易，應當自擔風險，不得請求承擔權利瑕疵擔保責任。況且物上存在權利瑕疵也會影響抵押物的價值，受讓人可能會以較低的價格受讓抵押物，因而價格的貶損對其來說不能算是損失，故其不能向抵押人主張損失。我們贊同后一種觀點。
第四，關于“抵押不破租賃”的適用范圍。關于“買賣不破租賃”或者“抵押不破租賃”是僅適用于不動產租賃，還是適用于一切租賃，一直存在爭議。有觀點認為，應當將其限于不動產租賃。我們認為，從立法論的角度看，該說確有一定道理。但從《民法典》相關條文的表述看，并未對適用范圍作出限制，故應當理解為該規則適用于包括動產在內的租賃?？傊?，在先租賃后抵押場合，權利順序為：已轉移占有的租賃權﹥已設立的抵押權﹥未轉移占有的租賃權。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1084～1086頁。
擔保物權之動產質押
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司法實踐中，對于《民法典》有限承認流質契約的新規則適用應注意哪些問題？
關聯法條
第四百二十八條 【流質】質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。
解答
《民法典》第428條適當開禁流質契約，明確了質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。這既擴大了融資擔保的方式，也讓流質回歸到了質權的本質屬性，還會在行為導向上規范質權設定行為。具體適用中要準確把握以下四方面：
第一，本條明確了“質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有”的情形，不能認定該條款無效，更不能認定該質權無效。換言之，即使質權人即債權人與出質人之間作出了上述約定，也不影響質押合同的效力，更不能影響質權的成立。
第二，當事人在質押合同中作出了這一約定后，在符合質權實現條件時，即債務人到期未履行債務的，不能產生該約定的法律后果，即質權人不能取得該標的物的所有權，其只能從實現其債權的角度獲得滿足，也就只能從質權作為擔保物權的功能價值上予以定位，質權人得以就該標的物在其擔保范圍內的債權優先受償。至于優先受償的方式和程序，應當同于擔保物權實現的一般程序。在后果上，也就是該標的物價值不足以償還所擔保債權范圍的，債務人應當繼續承擔剩余債務的清償責任；如果該標的物價值超過所擔保債權范圍，則超過部分應當返還出質人。此外，即使這一約定達不到該約定預期的效力，也不能影響該質押合同其他條款的效力。
第三，適用的前提條件是當事人在“債務履行前”作出的約定。這一時間限定十分重要。在債務到期后債務人沒有履行債務的時候，質權人和出質人約定以出質物移轉給債權人所有的條款是有效的，這不屬于本條規定的流質契約的范疇，而是質權實現的一種方式。當然，這時要按照市場價值合理估價，也要注意考慮維護第三人，尤其是出質人的其他債權人的合法權益。當出質物的價值高于債權額時，質權人在取得出質物的所有權時要給予出質人以合理的補償，若出質物的價值低于其所擔保的債權額時，債務人要對余額繼續履行清償義務。
第四，雖然適當開禁了流質契約，但不能認為流質契約就絕對有效。流質契約也屬于合同的一種，有關合同法律制度的一般規則，流質契約當然也要適用。如果該流質契約存在可撤銷事由的，依照當事人申請，人民法院可以依法予以撤銷。但要注意如果存在《民法典》總則編中第151條規定的“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平”的情形，則要適當把握，尤其是關于是否構成顯失公平的認定方面，要注意與《民法典》第428條后段的“只能依法就質押財產優先受償”相銜接。如果通過這一內容予以限定，可以確保公平，就不能適用《民法典》總則編中第151條的規定撤銷該約定。此外，在存在符合合同保全中的撤銷權的情形下，也可以適用《民法典》合同編的相應規定予以撤銷。
解答出處
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1183～1184頁。
